(Foto: Dan Jensen)

EU's milliardsag om Google Search afgjort: Men EU's afgørelse indeholder flere svagheder, så sagen er næppe slut

Klumme: Google har fået ørerne i konkurrenceretsmaskinen ved at begunstige egne tjenester på bekostning af konkurrenternes og indkasserede i sommeren 2017 en rekordbøde på 18 milliarder kroner. EUs afgørelse er dog først lagt frem nu, og der er flere ”svagheder” heri, som vil blive stresstestet ved domstolene. Juridisk er sagen derfor ikke så åbenbar, som mediestormen ellers kunne indikere, og 2018 vil med stor sandsynlighed medføre nye storme omkring virksomheden.

Siden 2010 har it-giganten Google været mistænkt for at misbruge sin kontrol med internetsøgninger til at begunstige sig selv på fire konkrete punkter, omfattende i) kunstig dirigering af trafik hen til egne tjenester, ii) tyveri af andres materialer samt krav om eksklusiv brug af Googles systemer, iii) AdSense og iv) AdWord.

AdSense administrerer bannerreklamer, mens AdWord styrer virksomheders fremtoning ved internetsøgninger.

Efter tre forgæves forligsforsøg ændrede EU strategi og udsendte i april 2015 et egentligt anklageskrift om dirigeringen af internetsøgninger, der i juli 2016 blev fulgt op med et revideret anklageskrift samt et selvstændigt om AdSense.

Endvidere blev en sag om Android åbnet i 2015, hvor Google blev beskyldt for at lokke mobilproducenterne til at præinstallere Google apps og afholde sig fra mulige konkurrenter til Android.

Alt dette kulminerede så foreløbigt 27. juni sidste år med en egentlig afgørelse om søgetjenesten og den største bøde nogensinde i EUs historie på hele 2,42 milliarder euro svarende til cirka 18 milliarder kroner.

Det kan du læse mere om her: Kæmpebøde til Google: Skal betale 18 milliarder kroner i bøde til EU

Selve afgørelsen blev dog først offentliggjort i december 2017 og indtil da har det været uklart, hvad Google stod anklaget (og nu dømt) for.

Tre klager blev til 35 og endte med den største EU-bøde nogensinde
EU-sagen, som fik et foreløbigt punktum i sommer, begyndte helt tilbage i 2009 med tre adskilte klager over it-virksomheden Google, men skulle hurtigt vokse.

Sommerens afgørelse oplister således 35 selskaber, herunder to brancheforeninger som klagere, og endnu flere har indikeret stærk interesse i sagen og derfor fået udleveret dokumenter.

Det er normalt en stærk indikation på, at man vil klage, såfremt ens klagepunkter ikke allerede er inddækket.

På baggrund af klagerne blev der i løbet af 2010 åbnet en formel undersøgelse efter artikel 102 i EU-traktaten, det vil sige forbuddet mod at misbruge dominerende markedspositioner.

Det er den samme bestemmelse, som andre it-virksomheder som Microsoft og Intel har stiftet ”bekendtskab” med og fået meget solide bøder for at overtræde i henholdsvis 2004 og 2009.

En ting er at klage, noget andet at få ret
En ting er at indlevere en klage, noget andet er at få åbnet en egentlig sag samt ikke mindst føre den igennem til dom.

Det første er nemt. Det sidste ganske vanskeligt. Og processen herimellem i høj grad et spørgsmål om dybden på ens pengepung.

Selv om EU i 2010 åbnede en formel sag, var det absolut ikke det samme som at den også ville blive ført igennem.

For eksempel valgte de amerikanske konkurrencemyndigheder at lukke en parallel konkurrencesag, hvilket dog delvis var motiveret af, at de ikke anså Google for dominerende.

I modsætning hertil indikerede EU fra begyndelsen, at Google havde (og har) en meget stærk markedsposition og har udvist en problematisk adfærd.

Problemet var at gå fra løse begreber og fornemmelser til konkrete juridiske standarder, nærmere specifikt, at Google havde en dominerende markedsposition og havde iværksat et misbrug heraf. En forudsætning for at komme videre i den retlige bedømmelse.

EU valgte at opdele sagen, og så samle den igen
Efter at have lagt de oprindelige klager sammen til en, valgte EU et eller andet sted imellem 2013 og 2015 at opdele sagen igen således, at man i første omgang alene ville udstede et Statement of Objection (SO), der kan sammenlignes med et anklageskrift, i forhold til adfærden omkring internetsøgninger.

En SO oplister alt det ”onde”, som en virksomhed beskyldes for, og er en del af den juridiske proces, hvor virksomhederne dels skal vide, hvad de beskyldes for, og dels have tid til at svare herpå.

Ofte udstedes der flere SO i en proces, dels for at præcisere allerede rejste anklager og dels for at udvide dem med nye.

I juni 2016 vedtog EU da også en supplerende SO i forhold til internetsøgningerne samtidig med at man vendte tilbage til Adsence-anklagen via en SO herom.

Nye anklager blev tilføjet om Android
Som en udløber, men i princippet en adskilt sag, blev en ny undersøgelse af Google indledt i 2015, der i april 2016 blev formaliseret i en SO - denne gang vedrørende mobiltelefonsystemet Android og forsøg på via kontrollen hermed at sætte sig på afledte markeder.

Substantielt samme anklage som hovedsagen, blot overført til mobiltelefoner, og så alligevel ikke helt.

Hvor hovedsagen omhandler Googles diskriminerende adfærd ved internetsøgninger samt kundebindinger, omfatter Android-sagen to forhold: For det første en usaglig kobling mellem tjenester, såkaldt bundling, hvor brugerne af Android forsøges påduttet særlige Google apps, eksempelvis Google Search, Google Play Store og Google Chrome.

Det er alle apps, der dirigerer brugerne hen til andre Google-tjenester, som for eksempel Google Shopping, men som i øvrigt er gratis for både brugerne og mobilproducenterne, som præinstallerer disse apps, inden mobiltelefonerne sælges.

For det andet må mobilproducenter, der vælger en Google app, angiveligt ikke markedsføre styresystemer, der helt eller delvist konkurrerer med Android.

Google forsøger altså at hindre videreudviklinger og alternativer til Android ved at lokke mobilproducenterne til at præinstallere Google-apps og afholde sig fra mulige konkurrenter til Android.

Forudsat at Google indtager en dominerende stilling, er begge forhold klart ulovlige, uanset muligheden for at efterinstallere konkurrerende apps.

Endvidere var det netop dette forhold, som Microsoft i 2004 blev dømt for.

Her var det blot MediaPlayer, der kom præinstalleret med Windows-styresystemet, og derved opnået en urimelig fordel.

Afgørelsen holdt alene et mikroskopisk vindue af undskyldninger åbent med for eksempel tekniske eller praktiske begrundelser og som fordømte selv meget løse og indirekte forsøg på bundling.

Sagen om søgepræferencen blev ført frem til afgørelse i sommeren 2017
I sommeren 2017 blev der så sat et foreløbigt punktum i sagen, da EU vedtog en egentlig afgørelse, der ikke blot identificerede et misbrug, men også udmålte den største bøde nogensinde i en konkurrencesag.

Hele 2,42 milliarder euro svarende til cirka 18 milliarder kroner skulle Google betale for sin diskriminerende søgepræference.

Endvidere skulle Google inden 90 dage fremlægge forslag til, hvordan man ville genoprette skaden.

Manglende opfyldelse heraf kan udløse daglige bøder. Da it-virksomheden Microsoft var igennem møllen for et årti siden, fik selskabet 497 millioner euro i bøde for at have overtrådt Artikel 102 og 860 millioner euro for ikke straks i 2004 at have indstillet adfærden.

Lidt uventet valgte EU dog ikke i juni at fremlægge sin afgørelse, så styrken af anklagerne kunne vurderes. Officielt fordi man ikke kunne blive enige med Google omkring, hvilke forhold der var fortrolige og skulle fjernes fra den offentlige udgave.

Umiddelbart inden jul blev afgørelsen publiceret
Umiddelbart inden jul blev den offentlige udgave lagt frem på EU's konkurrencehjemmeside, hvorfor vi nu for første gang kan kigge med.

Afgørelsen, som er på 216 sider, er opdelt i sektioner, hvoraf de vigtigste er den juridiske kvalificering af anklagerne.

Det følger en traditionel formel, hvor EU først beskriver nogle markeder, omtalt som relevante markeder, hvor Googles position og adfærd herefter kvalificeres - det sidste med henblik på at identificere en dominerende position og et misbrug.

Begge krav,skal være opfyldt, inden en overtrædelse af Artikel 102 kan identificeres.

Nedenfor gennemgås sagen, med referencer til de enkelte punkter heri, så en interesseret læser kan kontrollere kilderne direkte.

Identifikationen af to markeder er afgørende for at forstå sagen
Juridisk bygger sagen på identifikationen af to overordnede markeder (se pkt. 154-263), der begge er nationale i deres udstrækning, omfattende:

Generelle internetsøgninger
• Generelle internetsøgninger, tidligere omtalt som horisontale søgninger, der er søgninger efter generelle begreber på internettet og sker via Googles søgemaskine www.google.dk samt i konkurrence med eksempelvis Microsofts tjeneste www.bing.dk. Horisontale søgninger skal bl.a. adskilles fra a) content sites, b) specialiserede søgninger samt c) sociale tjenester.

Det første er indholdsleverandører som for eksempel Wikipedia, IMDb samt netaviser.

Det andet, også kaldet vertikale søgninger, er søgninger efter specielle emner, eventuelt geografisk afgrænset, via en specialiseret søgetjeneste.

Kendte eksempler herpå er www.expedia.com og www.amazon.com, som er aktive indenfor henholdsvis rejser og bøger, delvis i konkurrence med Googles egne vertikale søgetjenester, og som tjener en kommission på at sælge andres produkter.

De sociale tjenester er primært facebook, der faktisk tilbyder visse former for internetsøgninger.

Sammenlignelige handelstjenester
• Sammenlignelige handelstjenester (comparison shopping services) er også specialiserede søgetjenester. I modsætning til de ovenfor omtalte vertikale søgetjenester tillader sammenlignelige handelstjenester, at priser sammenlignes på tværs af onlinebutikker og tilbyder altså en bredere funktionalitet.

Derved adskiller de sig, ifølge EU, også fra netbutikker og handelsplatforme som for eksempel eBay samt de forskellige former for banner reklamer, som anvendes på internettet. Google udbyder produktet Google Shooping, der sammenligner indholdet i onlinebutikker. Dels på baggrund af sandsynlig relevans og dels disses betalinger til Google.

Ovenstående markedsopdeling, etableret på baggrund af interne Google-dokumenter og markedsstudier, er afgørende for at forstå den juridiske side af sagen. Et misbrug uforeneligt med konkurrencereglerne forudsætter nemlig, at konkurrencemyndighederne kan bevise, at:

1) Google indtager en dominerende markedsposition (se pkt. 264-330), dvs. har kontrol med et eller flere markeder, hvor der mangler seriøse alternativer. Det er ikke et krav, at Google har monopol, dvs. er helt alene.

Der må bare ikke være nogle, der for alvor truer kontrollen med markederne. Kravet er ifølge EU opfyldt i forhold til horisontale søgninger, og henover 20 sider gennemgås det, hvordan Google siden 2008 (Tjekkiet dog først fra 2011) har sikret sig kontrol hermed via en kombination af et stærkt varemærke, adgangsbarrierer samt netværkseffekter.

Det sidste beskriver, hvordan værdien af et produkt stiger med antallet af brugere og understøtter, at en marginal fordel på sigt kan omsættes i en tipning af hele markedet. Ifølge EU troner Google-markedet med en andel på 90 procent, og blandt andet netværkseffekterne gør det usandsynligt at dette kan udfordres.

2) Google har udøvet et misbrug (se pkt. 331-588), der er koblet direkte til den ovenfor etablerede dominerende markedsposition. Begrebet misbrug er bredt defineret, men forudsætter normalt, at forbrugernes langsigtede interesser skades og konkurrencen ødelægges.

Det er derfor utilstrækkeligt, at konkurrenterne elimineres, forudsat dette er udtryk for normal konkurrence og for eksempel ringere eller dyrere produkter.

EU mener dog, at Googles søgemaskine dirigerer trafik hen til Google Shopping fremfor en neutral oplistning af mulige alternativer og derved ”snyder” forbrugerne for de bedste tilbud. Dette sker endvidere som led i en overordnet treleddet strategi om at i) skabe omsætning til Google Shopping, ii) sætte sig på markedet for comparison shopping services samt iii) beskytte hovedmarkedet, dvs. horisontale søgninger, fra angreb, der bruger markedet for comparison shopping services som springbræt.

3) Googles adfærd (se pkt. 589-643) skader konkurrencen og konkurrenterne, hvilket ikke er et absolut juridisk krav. Eller mere præcis. Det er åbent om en overtrædelse af Artikel 102 altid kræver at konkurrenterne påføres et kommercielt handicap, eller om det mere er et spørgsmål om at sandsynliggøre dette som led i den generelle sagsbehandling og kravet om at vende hver en sten. EU’s vælger dog, for en sikkerhedsskyld, at gennemgå hvordan misbruget skader konkurrencen, og derved også forbrugernes langsigtede interesser.

Der er flere mulige problemer i ovenstående. De meget massive markedsandele følger fx forholdsvis mekanisk af den smalle markedsdefinition, hvor en række mulige alternativer til Google ikke indgår.

Det er ikke det samme som at vurderingen er forkert. For eksempel virker det plausibelt at sondre mellem horisontale og vertikale internetsøgninger, da flyrejser og bøger i praksis ofte købes via specialiseret markedspladser ligesom eksempelvis Facebook-internetsøgninger er mere specialiseret.

Omvendt virker det ikke evident, at Google Shooping adskiller sig fra specialiserede søgetjenester og online salgsplatforme, og i det hele taget er de præcise snit, selv efter flere læsninger af afgørelsen, noget uklare, og formentlig diskutable.

Misbrugsanalysen virker ikke overbevisende
Afgørelsens akilleshæl ligger dog i misbrugsanalysen. Den treleddede strategi virker noget hypotetisk og kun i begrænset omfang understøttet af interne dokumenter fra Google.

Derfor kan den godt være plausibel, og i princippet er det irrelevant, da misbrug ikke forudsætter en ondsindet elimineringsplan. Mere afgørende er karakteren af den ”selvbegunstigelse”, som danner grundlag for hele forbrugerskade-analysen. Ifølge EU er denne understøttet af to tiltag, omfattende:

1) Google (se pkt. 345-377) anvender avanceret algoritmer (PageRank og Panda) til at rate relevansen af søgninger således, at forbrugerne finder hvad de søger efter.

Google har udsendt et sæt retningslinjer (Webmaster Guidelines), der forsøger at forklare principperne heri, så ejere af hjemmesider kan indrette sig mhp. at få en optimal profilering ved søgninger. Anklagepunktet er, at Google ikke anvender principperne loyalt, men selektivt, således at konkurrenter til Google Shooping opnår en ringere rating.

Derudover vises disse alene med en generisk tekst og link, men ikke med fx billeder af produkter, hvilket påfører dem et kommercielt handicap.

2) Googles (se pkt. 378-401) algoritmer generer jf. ovenfor ringere ratings for konkurrerende tjenester. I forlængelse heraf placeres de også lavere i oplistningen af hits på Google-siden.

Ifølge EU (se pkt. 455), hvilket i øvrigt virker korrekt, læser brugerne kun de første par hits, og det har altså reel betydning, om en hjemmeside placeres blandt de tre første eller langt senere. Endvidere vises de heller ikke med de samme billeder som Google Shooping.

Omvendt er det her, afgørelsens svagheder for alvor træder frem, da hits af tekniske grunde skal rangeres med nr. 1, 2, osv. At Google måtte foretrække sine egne tjenester, virker vel egentlig ganske logisk.

De to anklager er tæt forbundet ved primært at være en konsekvens af et påstået diskriminerende element i Googles søgealgoritmer. Google har benægtet dette.

Ligesom de i øvrigt også har benægtet, at algoritmerne dirigerer trafik hen til Google Shooping.

I stedet hævdes det bl.a., at søgningerne fremhæver produkter, som har betalt Google, og derfor er en videreudvikling af AdWord. Den juridiske analyse står og falder derfor i første omgang med i) sker der forskelsbehandling, ii) er denne usaglig og iii) holder markedsbeskrivelsen.

Den juridiske kvalificering af adfærden er vidtgående
Google har valgt at holde lav profil i forhold til at kommentere sagen direkte, og derfor kender vi kun deres indvendinger indirekte.

Det fremgår dog af afgørelsen (se pkt. 645), at Google mener, at dets adfærd skal bedømmes som en leveringsnægtelse.

Det er den mest restriktive af alle doktriner og begrænser misbrug til situationer, hvor produktet er så afgørende, at konkurrenterne dør ved manglende levering.

En dårlig rating er nok et kommercielt handicap, men næppe noget som medfører lukning af butikken, og det er derfor diskutabelt, om betingelserne er opfyldt. I lyset af beskyldningerne havde det været logisk at fremme sagen som et diskriminerende misbrug.

Her er det tilstrækkeligt, at adfærden er usaglig og at konkurrenterne påføres et (reelt) handicap, hvilket synes opfyldt. EU har dog fravalgt dette og i stedet forfulgt sagen under en ny og udefineret misbrugsstandard.

Det er af flere grunde bekymrende. For det første er det altid bekymrende, når nye retlige standarder opstilles og gigantbøder udmåles for overtrædelse heraf, da virksomhederne har svært ved at indrette sig efter åbne og ukendte standarder.

For det andet kaster det tvivl over dele af analyserne.

Hvis Googles adfærd virkelig er så useriøs som angivet, burde det være forholdsvis nemt at køre sagen som en diskriminationssag. Fravalget heraf indikerer en usikkerhed internt i EU.

Google har stævnet EU ved EU-Domstolene. Af stævning kan det da også ses, at Google mener sig dømt efter en arbitrær og nyopfundet retlig standard.

Derimod synes Google ikke at have (reelle) indvendinger overfor markedsbeskrivelsen.

Next step er formentlig nye bøder
Sommerens afgørelse er indbragt for EU-Domstolene. I første omgang underretten, hvis dom så kan appelleres. Ventetiden er normalt cirka to år ved hver af domstolene.

Så længe behøver vi dog ikke vente på nyt fra Google-fronten. En afgørelse om Adsence og Android kan være på trapperne i 2018 og derved nye bøder.

Hertil kommer, at Google udover at betale en rekordbøde inden 90 dage, fra juni 2017, skulle fremlægge forslag til, hvordan misbruget skulle indstilles. Google har fremsendt et forslag til EU, men det er uklart, om det opfylder kravene. Såfremt dette ikke er tilfældet, kan dagsbøder blive pålagt.

EU’s afgørelse kan hentes her.

Google’ Stævning kan hentes her .

Klummer er læsernes platform på Computerworld til at fortælle de bedste historier, og samtidig er det vores meget populære og meget læste forum for videndeling. 

Har du en god historie eller har du specialviden, som du synes trænger til at blive delt? 

Læs vores klumme-guidelines og send os noget tekst, så kontakter vi dig - måske bliver du en del af vores hurtigt voksende korps af klummeskribenter.





Ytringer på debatten er afsenders eget ansvar - læs debatreglerne
Indlæser debat...

Premium
KMD og NNIT bliver sat til vægs i stor leverandør-undersøgelse: Leverer ikke på niveau med konkurrenterne
KMD og NNIT halter langt efter de internationale konkurrenter på outsourcingområdet. KMD skraber bunden, mens NNIT akkurat rammer et middelniveau. "De danske leverandører leverer ikke på niveau med deres konkurrenter," mener ekspert. Her kan du se, hvordan de danske og nordiske outsourcingkunder vurderer deres leverandører. Listen toppes af tre udenlandske leverandører.
Computerworld
Her er Danmarks fem bedste CIO'er lige nu: Disse fem it-chefer er nomineret til titlen som Årets CIO 2018
Årets CIO 2018: Den eftertragtede titel som Årets CIO i Danmark skal snart uddeles for 13. gang af Computerworld, IDC og Dansk IT. Her er de fem nominerede til Årets CIO 2018.
CIO
Allersidste opdatering på vej: Om en uge er det slut med stor-version af Windows 10 - skynd dig at opdatere
Om en uge er det slut for altid med den første store udgave af Windows 10, som Microsoft efter 29 måneder ikke længere vil supportere.
Job & Karriere
Klassiske brokere af it-konsulenter står over for kæmpe udfordring - forretningsmodellen er under pres
Klumme: Eksterne konsulenter er populære og en god løsning i en branche i vækst. Men selve forretningsmodellen bag it-konsulenterne er under alvorligt pres.
White paper
11 skridt, der sikrer dig det bedste udbytte af dit CRM-projekt
Dette whitepaper identificerer 11 skridt, som enhver organisation bør gennemgå i forbindelse med CRM-implementering.