Gennemgang: Sådan hænger EU's store Google-sag reelt sammen

Klumme: Ingen af EU's store sager mod Google er så oplagte, som medieomtalen ellers kunne indikere. Det er der særlige grunde til. Her har du en gennemgang af EU-sagen, der reelt omfatter blot to konkrete sager.

EU-Kommissionen har henover sommeren 2016 åbnet endnu en række konkurrenceanklager mod it-virksomheden Google.

Antallet af sager er dog markant mindre og omfatter fortsat kun to egentlige sager, nemlig hovedsagen fra 2010 og Android-sagen fra 2016, og ingen af dem er helt så oplagte, som medieomtalen ellers kunne indikere.

De nye anklager præciserer således dem, som har verseret siden 2010 og betyder i øvrigt, at der næppe sættes punktum i 2016.

Siden 2010 har it-giganten Google været mistænkt for at misbruge sin superdominerende position i forhold til internetsøgninger til at begunstige sig selv, når forbrugere søgte efter informationer, varer og ydelser på internettet.

Det er en adfærd, der nærmere bestemt bestod i, at it-virksomheden Google:

1. Giver præference til egne relaterede tjenester, når slutbrugerne indtaster et søgeord som for eksempel shopping, hotel eller restauration, så trafikken ledes hen til disse, hvilket er misvisende og konkurrenceforvridende.

2. Anvender andres materiale i egne tjenester, for eksempel brugeranmeldelser, uden accept, såkaldt scraping, og truer med udelukkelse fra søgemaskinen, såfremt ejerne gør indsigelser, således at deres tjenester ikke optræder i Google-søgninger.

3. Indgår eksklusivaftaler med onlineudgivere, således at disse på deres hjemmesider alene må vise bannerreklamer, der administreres af Google via programmet AdSense.

4. Søger at hindre brugen af konkurrenter til Google AdWord, der anvendes til at vælge de ord, som en virksomhed ønsker forbundet med ved internetsøgninger.

Navnlig klagepunkt tre og fire er forbundet ved begge at omfatte brugen af eksklusivbestemmelser og Googles salg af egne produkter til internetsøgninger.

Tre selvstændige sager
De førte sammen med de to andre klagepunkter i november 2010 til åbningen af tre selvstændige sager.

I april 2013 blev disse dog fusioneret til en sag, Hovedsagen, med fire konkrete anklagepunkter.

Dog ikke mere konkrete, end at EU-Kommissionen var indstillet på en uformel lukning mod ændringer i Googles adfærd.

Tre gange blev udkast hertil fremlagt og accepteret af EU-Kommissionen, men forkastet efter den eksterne høring - nogle gange efter en noget useriøs debat, der syntes mere politisk end strengt juridisk.

I april 2015, efter ny kommissær var tiltrådt, skiftede EU-Kommissionen taktik og vedtog en såkaldt Statement of Objection (SO), der kan sammenlignes med et anklageskrift.

Den oprindelige Google.sag synes at være kørt fast
Det er et nødvendigt skridt inden en egentlig forbudsbeslutning samt den anklagede virksomhedes første officielle mulighed for at forsvare sig.

Normalt efterfølges en SO af en formel beslutning, ofte med fordømmelse og krav om betaling af bøde, men hvis sagen er kompliceret, kan der eventuelt blive tale om en eller flere supplerende SO'er, der "justerer" karakteren af anklagerne.

Da Microsoft var igennem konkurrencemøllen for 10 år siden, blev der for eksempel udstedt tre SO'er, inden EU-Kommissionen var klar til at træffe en egentlig beslutning.

Den oprindelige Google.sag synes at være kørt fast
Selv om der er gået over et år, siden EU-Kommissionen vedtog en SO i den oprindelige sag mod Google, og seks år siden EU begyndte at kigge på virksomheden, mangler vi fortsat en formel afgørelse.

Dette er usædvanligt, men skyldes formentlig, at Googles dreamteam af advokater har fundet huller i den juridiske argumentationskæde og har sendt sagen til hjørne.

I hvert fald synes EU-Kommissionen at ønske sig bedre tid til at analysere Googles svar.

Derudover mistede EU-Kommissionen en vigtig allieret i begyndelsen af 2016, da en række af de oprindelige klagere trak sig fra sagen og nu ikke længere bistår EU-Kommissionen med juridiske og faktuelle argumenter.

Det skyldes officielt, at de ønskede at fokusere på andre it-retlige problemstillinger, men grunden er formentlig reelt, at Google de facto har sat sig på internettet, og interessen i sagen mest er af retshistorisk interesse.

Det betyder ikke, at sagen mangler substans eller er død.

Google synes for eksempel løbende "frivilligt" at have justeret sin adfærd og har derved taget luften ud af kritikken.

Den SO, som blev udsendt i 2015, var for eksempel skåret ned fra fire anklagepunkter til et enkelt, nemlig den usaglige forskelsbehandling ved generelle søgninger på internettet.

Dette skulle dog senere vise sig alene at være midlertidigt, ligesom EU-Kommissionens toneleje indikerer, at det er sagen snarere end kritikken, som Google søger at punktere med sine tilpasninger. Det grundlæggende misbrug finder således fortsat sted.

Åbningen af nye fronter og genopfriskningen af gamle anklager
Som en udløber, men i princippet en adskilt sag, blev en ny undersøgelse af Google indledt i 2015, der i april 2016 blev formaliseret i en SO.

Denne gang vedrørende mobiltelefonsystemet Android og forsøg på via kontrollen hermed at sætte sig på afledte markeder.

Der er substantielt tale om samme anklage som ihovedsagen, blot overført til mobiltelefoner. Og så alligevel ikke helt.

Hvor hovedsagen omhandler Googles angivelige diskriminerende adfærd ved internetsøgninger, forskellige former for "tyveri" af andres indhold samt kundebindinger, omfatter Android-sagen to forhold:

For det første en usaglig kobling mellem tjenester, såkaldt bundling, hvor brugerne af Android forsøges påduttet særlige Google apps, eksempelvis Google Search, Google Play Store og Google Crome.

Det er apps, der alle dirigerer brugerne hen til andre Google-tjenester som Google Shopping, men som i øvrigt er gratis for både brugerne og mobilproducenterne, som præinstallerer disse apps, inden mobiltelefonerne sælges.

For det andet må mobilproducenter, der vælger en Google-app, angiveligt ikke markedsføre styresystemer, der helt eller delvis konkurrerer med Android.

Google forsøger altså at hindre videreudviklinger og alternativer til Android ved at lokke mobilproducenterne til at præinstallere Google-apps og afholde sig fra mulige konkurrenter til Android.

Forudsat at Google indtager en dominerende stilling, er begge forhold klart ulovlige, uanset muligheden for at efterinstallere konkurrerende apps.

Endvidere var det netop dette forhold, som Microsoft for 10 år siden blev dømt for.

Her var det blot MediaPlayer, der kom præinstalleret med Windows styresystemet, og derved opnået en urimelig fordel.

Afgørelsen holdt alene et mikroskopisk vindue af undskyldninger åbent med tekniske eller praktiske begrundelser og som fordømte selv meget løse og indirekte forsøg på bundling.

Udover at åbne en ny sag vedrørende Android "ompakkede" EU-Kommissionen de gamle anklager vedrørende søgetjenester og Adsence i juli 2016 ved at udsende en supplerende SO vedrørende den første og en helt ny SO vedrørende det andet.

Egentlig ikke belæg for medieinteresse
Det er disse to skridt, som har skabt den seneste medieomtale, men reelt er der ikke belæg for den betydelige medieinteresse.

En supplerende SO udsendes, når anklager udvides eller ændres, eller nye faktiske forhold ønskes inddraget.

Det sikrer de involverede virksomheder mulighed for at forsvare sig.

Tilsvarende er en SO, som allerede nævnt, en forudsætning for, at der ultimativt kan træffes afgørelse og hidtil har en sådanne manglet i forhold til brugen af eksklusivaftaler og bannerreklamer.

En SO, der omfatter brugen af AdSense, er altså udtryk for, at EU-Kommissionen ønsker at videreføre dette anklagepunkt, og det kan undre, at AdSense ikke var medtaget sidste år, da anklagerne her synes langt stærkere end omkring søgepræferencen.

En stærkere sag, der alligevel efterlader spørgsmål
Som udgangspunkt er EU-Kommissionen på stærkt grundlag i Android-sagen, formentlig stærkere end i spørgsmålet om den usaglige forskelsbehandling ved generelle søgninger på internettet.

Det samme gør sig gældende i forhold til brugen af eksklusivaftaler, det vil sige AdSense, da sådanne nærmest er per see forbudt for dominerende virksomheder.

Juraen bag de SO'er, som blev udsendt i 2016, er altså langt stærkere end den fra 2015, og det kan undre, at EU-Kommissionen spiller sin svageste hånd først.

Foreløbigt er det dog alene Google, der har modtaget dem og derved fuldt ud kan vurdere substansen heri, og Google er meget lukket herom.

Offentligheden må nøjes med en række pressemeddelelser samt nogle ledsagende udtalelser, der efterlader en række åbne spørgsmål.

Det første spørgsmål er naturligvis, hvorfor EU-Kommissionen først valgte at samle tre adskilte sager i en (hovedsagen) i 2013 for herefter at udsende foreløbigt to SO'er, og om der kan forventes yderligere to SO'er, således at alle de oprindelige fire anklagepunkter videreføres.

Det andet spørgsmål er, hvornår en formel afgørelse kan forventes.

Udstedelsen af en supplerende SO udsætter i sig selv sagen, i det Google skal have tid til at svare.

I første omgang otte uger, men forlængelse er mulig, og det er for eksempel allerede sket i Android-sagen.

Her har Google fået udsættelse til september 2016.

Primo 2017 er derfor et optimistisk bud på en afgørelse, men såfremt yderligere supplerende SO vedtages, kan tingene hurtigt skride, inden den første formelle afgørelse, og eventuelle bøde, foreligger.

Det tredje spørgsmål er, om der overhovedet bør udstedes bøder, når EU-Kommissionen ad flere gange accepterer, at sagen kunne lukkes ved forlig, for blot hver gang at opdage, at man ikke havde taget alle problemer og klagere i ed.

Dette er dog nok mere politisk end juridisk, men absolut af betydning, når alle lodderne skal vejes og en afslutning skrives.

Fortsat problemer i den juridiske kvantificering af adfærden
Det fjerde spørgsmål er juridisk og omfatter spørgsmålet om, hvorvidt den udviste adfærd strider mod konkurrencereglerne, det vil sige er ulovlig, hvilket forudsætter dels en dominerende markedsposition og dels et misbrug heraf.

Som allerede skitseret gælder der nærmest et per see forbud mod bundling og brugen af eksklusivaftaler, forudsat man er dominerende.

Google har dog bestridt det sidste, hvorfor EU-Kommissionens første juridiske udfordring er at påvise en sådan dominerende stilling, hvilket ultimativt er et spørgsmål om, hvordan markederne anskues, eller på jurasprog afgrænses.

Google er indiskutabelt dominerende, når det drejer sig om generelle søgninger på nettet, såkaldte horisontale søgninger, i hvert fald indenfor EU.

Det samme gør sig gældende i forhold til levering af Android-styresystemet. Selv om vi ikke kender Googles officielle holdning hertil, kan elementer heraf indirekte udledes fra navnlig de oprindelige tilbudte tilsagn.

Substansen synes at kunne sammenfattes til, at det er forældet at udskille specialiseret søgninger efter for eksempel bøger via Amazon eller rejser via Expedia, såkaldte vertikale søgninger, fra andre søgninger og derved som selvstændigt marked.

Google tilbyder via blandt andet Google Shopping en integrering heraf, hvilket set fra en slutbruger vinkel er både bedre og nemmere.

Men EU-Kommissionens påstand er, at det ikke nødvendigvis er billigere for forbrugeren, når Google dirigerer trafikken hen til enten egne eller betalte tjenester.

Det juridiske spørgsmål i forhold til en eventuel præferencebehandling af egne søgetjenester er derfor, om horisontale og vertikale søgninger fortsat er en kurant markedsopdeling.

Hertil kunne det fremføres, at når søgninger skal listes, skal nogen stå øverst, og hvorfor skulle det ikke være ens egne tjenester eller dem, som betaler herfor.

Det er svært at vurdere, om EU-Kommissionen har accepteret første del af ligningen, det vil sige at opdelingen mellem horisontale og vertikale søgninger er forældet, eller om EU-Kommissionen blot ønsker at helgardere sig.

Ved udsendelsen af den supplerende SO bemærkede EU-Kommissionen dog i en presseudtalelse, at Googles adfærd også var skadelig ved en bred markedsafgrænsning, og at dette aspekt var medtaget i den supplerende SO.

Det er en udtalelse, der implicit synes at bygge på en bredere markedsafgrænsning, som ikke kan afvises, og at EU-Kommissionen ser et behov for dække sig ind.

I forhold til selve misbruget, det vil sige den juridiske beskrivelse af hvordan præferencebehandlingen skader forbrugerne, er både EU-Kommissionen og Google meget lukkede.

Google advokater synes dog at fremføre, at der foreligger en leveringsnægtelse, det vil sige den mest restriktive konkurrenceretlige doktrin, mens EU-Kommissionen omvendt ser en usaglig forskelsbehandling, der tilfældigvis er en langt mere liberal doktrin.

Dette skal dog udledes fra en kombination af bisætninger i pressemeddelelser og artikler, som navnlig Google har støttet udgivelsen af, hvilket gør det svært nærmere at kvalificere - både i forhold til juraen og de præcise anbringender.

Derimod er der meget lettere at vurdere Googles brug af eksklusivaftaler, og derved den nye SO, fra juli 2016 vedrørende AdSense.

Dominerende virksomheder må nemlig slet ikke anvende eksklusivaftaler, hvilket også omfatter surrogater.

EU-Kommissionen anfører, at Google administrer 80 procent af de bannerreklamer, som onlineudgivere anvender og derved nærmest er monopolist.

Grundet surrogatforbuddet er det i øvrigt irrelevant, at Google siden 2009 gradvis har omlagt klausulerne til minimumskøbsforpligtelser, da disse kan have samme effekt som en egentlig eksklusivklausul.

EU-Kommissionen noterer dog, at Google fornylig har indstillet brugen heraf, hvilket EU-kommissionen agter at vurdere effekten af.

Det hænger derfor lidt i luften, hvorfor en formel SO vedtages nu, og ikke først når disse vurderinger foreligger, når man sidste år netop valgte at vente.

Omvendt sætter det selvfølgelig Google under pres om helt at indstille brugen og kan derfor have en vis relevans.

Google begrundelse, forretningsmodel og den juridiske betydning heraf
Det femte spørgsmål ligger i forlængelse af det juridiske og omfatter Googles motiver og eventuelle rimelige begrundelser for adfærden.

Normalt er det spørgsmål, som konkurrenceretten ikke tillægger stor betydning, men som så meget andet i Google-sagen er tingene her mere nuancerede.

Googles forretningsmodel er nemlig ikke opbygget omkring internetsøgninger eller Android-styresystemet, hvor de dominerende markedspositioner findes, men derimod Google Shopping, salget af bannerreklamer og forskellige apps til Android.

Fællesmængden for de rejste anklager er, at Google søger at generere omsætning indenfor disse segmenter, hvilket kommercielt set gør adfærden noget mere rimelige.

I forhold til Android-sagen mangler der tilmed et led i EU-Kommissionens analyserække, idet misbruget slet ikke vedrører Android, men derimod Google Play Store, der bundles med en række andre apps, eksempelvis Google Search og Google Chrome.

Der er altså tale om en pakke, man kan aftage eller lade være, og Google hævder, at ingen tvinges hertil og pakken i øvrigt er gratis.

Omsætning skabes først, når slutbrugeren anvender nogle af disse apps til at gå ind på andre Google sider som Google Shooping.

Motivet skulle herefter være en angst for, at den gradvise migrering af internetsøgninger på mobiltelefoner og tablets - frem for traditionelle stationære pc - kunne underminere Googles kontrol med internettet og dermed Googles forretningsmodel.

Googles mulige misbrugsadfærd i Android-sagen er altså rettet mod at beskytte den dominerende position, som Google benægter at indtage i hovedsagen, og adfærden bør derfor ses i forlængelse heraf.

Det udelukker selvfølgelig ikke, at Google kan være dominerende, også i forhold til apps, eventuel at de ikke i praksis kan adskilles fra Android. Alligevel mangler der en mellemregning, som EU-Kommissionen ikke over for offentligheden har redegjort for.

Hertil kommer, at styresystemet Android i princippet er gratis, på samme måde som Googles søgemaskiner, og et eller andet sted skal Google tjene sine penge, hvilket kan udgøre et forsvar.

Endelig, hvilket allerede er nævnt, er der noget kunstigt i det implicitte krav om søgeneutralitet.

Virksomheder må rimeligvis kunne opliste egne og sponserede produkter og tjenester først, hvilket i forhold til Google betyder, at denne blot skal undlade at chikanere ikke- tilknyttede søgehits - for eksempel ved helt eller delvis at udelukke dem eller på anden måde aktivt nedgradere sandsynligheden for, at de optræder i søgninger.

Det er en betingelse, som Google meget entydigt hævder at håndhæve og som udgør en af de juridiske akilleshæle i sagen.

Hvad er næste skridt og hvornår kan vi forvente en egentlig afgørelse?
Det fører frem til sjette og syvende spørgsmål:

Hvor mange sager er der reelt, og hvordan agter EU-Kommissionen at lukke disse?

Der er fortsat kun to sager, Hovedsagen fra 2010, med fire anklagepunkter og Android-sagen fra 2015 med to anklagepunkter, det vil sige i alt seks anklager dækket af nu tre SO'er.

En SO er som nævnt en forudsætning for en formel fordømmelse og bøde i, hvad der formentlig i denne sag bliver, milliardklassen.

Det betyder, at EU-Kommissionen i princippet kan vælge at udsende yderligere to SO'er, hvortil kommer eventuelle supplerende SO'er, inden Google-sagaen kan afsluttes.

Der er altså udsigt til flere presseoverskrifter og breaking news, også lagt udover hvad sagen juridisk kan bære.

Og det er tilmed kun første halvleg, eftersom Google formentlig vil anfægte en bødeafgørelse ved EU-Domstolen.

Udover svagheder i den juridiske argumentationskæde, som skitseret ovenfor, kan der henvises til hele tre forligstilbud, der i sig selv bør udløse en rabat, samt løbende justeringer i adfærden.

Det sidste er et forhold, der kan mudre den tidsmæssige fiksering af lovovertrædelserne og derved bødeberegningen.

En anden mulighed, der ikke bør udelukkes, er nye forligsforhandlinger, eventuelt alene af nogle af anklagepunkterne, det vil sige det som Google oprindeligt forsøgte og som EU-Kommissionen ad flere gange accepterede.

Problemet er, at dette vil rejse en hel række overvejende politiske spørgsmål om, hvad der unægtelig ligner en noget slingrende kurs fra EU-Kommissionens side.

Endvidere vil det få både EU-Kommissionen og kommisæren til at fremstå svag, hvilket ingen af dem formentlig ønsker eller har brug for.

Det mest sandsynlige udfald er derfor fortsat en eller flere afgørelser, måske i 2017, der fordømmer en række konkrete handlinger og udmåler den største bøde nogensinde i EU konkurrenceretten.

Der er dog også elementer, som kunne pege på forlig af nogle af anklagepunkterne.

Både EU-Kommissionen og Google kunne have en interesse heri, og med frafaldet af en række af de oprindelige klagere kan dette være blevet lettere.




Premium
Test: Apples nye iPhone er bygget til fart og stil: Så gode er iPhone 12 og iPhone 12 Pro
Computerworld tester: IPhone 12 og iPhone 12 Pro er bygget til fart og til at se godt ud. Varen leveres stilsikkert, men noget er overset i farten.
Computerworld
Salling Group lukker stor online-satsning efter kun et år
Millionsatsningen Fillop lukker ved årets udgang. I stedet er supermarkeds-giganten Salling Group nu på vej med en række helt nye online-satsninger, der er affødt af coronakrisen.
CIO
Podcast: Hos Viking Life-Saving Equipment er it gået fra at være backend til at være noget, som kunderne spørger aktivt efter
Podcast, The Digital Edge: Viking leverer en stadig større del af deres produkt som en tjeneste. Som en del af tjenesten tager Viking ansvar for sikkerheden ved at levere, dokumentere og vedligeholde det nødvendige sikkerhedsudstyr. Hør hvordan Henrik Balslev senior digital director hos Viking har løftet den opgave.
Job & Karriere
Regner din ferie væk? Brug tiden på at søge en af disse otte stillinger, der er ledige netop nu
Det sjasker ned over hele Danmark. Du kan bruge de våde sommerdage på at søge et af disse otte job, der er ledige lige nu.
White paper
Sådan sikrer du hovednøglen til jeres data
80% af alle ransomwareangreb skyldes misbrug af privilegerede brugeradgange. Ved at begrænse og overvåge adfærden på de privilegerede konti samt kontrollere mængden af tildelte rettigheder kan du mindske skaden ved hackerangreb mod din virksomhed og i visse tilfælde helt blokere dem. Internt kan du bruge kontrollen med brugeradgange til at dokumentere, hvem der bevæger sig i hvilke systemer, og hvad der foregår derinde. Privilegeret brugerstyring har de seneste to år stået øverst på Gartners Top10-liste over it-sikkerhedsprojekter, der bør få højeste prioritet. Alligevel er teknologien kun så småt ved at finde fodfæste i Danmark. Det kan viden om åbenlyse gevinster, relativ kort implementeringstid og yderst rimeligt budget være med til at ændre på. I dette whitepaper folder vi temaet privilegeret brugerstyring ud og placerer teknologien i det væld af prioriteringer, som CISO’en hver dag skal foretage.