Den 21. juni 2007 konkluderede Vestre Landsret noget overraskende i en dom, at en almindelig outsourcing af it-driften uden forudgående tilladelse fra en licensgiver udgjorde en misligholdelse af licenskontrakten med erstatningsansvar til følge. Dommen er uden fortilfælde i dansk retspraksis og berører en central problemstilling i relation til outsourcing. Dommen er således af væsentlig interesse i forhold til gennemførelsen af outsourcing af it-drift og stiller nye krav til fremtidig udformning af licenskontrakter.
Dommens baggrund og indhold
Sagen tog sit udgangspunkt i en licenskontrakt indgået mellem Scan Soft ApS som licensgiver og Sony Nordic A/S som licenstager. I henhold til kontrakten krævede overdragelse af programmellet til tredjemand - som tilfældet oftest er i licenskontrakter - Scan Softs forudgående tilladelse, ligesom en installation af programmet ved et af Sonys datterselskaber på en anden adresse ville blive betragtet som levering af et nyt program. Outsourcing var derimod ikke særskilt behandlet i kontrakten.
Sony outsourcede efterfølgende funktionen og programmellet uden at indhente Scan Softs tilladelse, hvorefter Scan Soft anlagde erstatningssag. Scan Soft gjorde gældende, at der var tale om en overdragelse til tredjemand, og at Sony derfor havde misligholdt kontrakten ved ikke forinden at sikre sig Scan Softs tilladelse til dette.
Modsat byretten gav Vestre Landsret Scan Soft medhold i, at de anførte klausuler måtte fortolkes restriktivt, således at outsourcing i det konkrete tilfælde var at anse for "overdragelse til tredjemand" og dermed i strid med kontrakten.
Landsretten udtalte i sin afgørelse, at "de anførte bestemmelser i kontrakten er udtryk for en interesse hos Scan Soft ApS i at kunne bevare en nær kontakt til den virksomhed, der har fået overladt brugsretten. En overdragelse til tredjemand eller installering af programmet på en anden adresse kræver derfor tilladelse". I den forbindelse lagde landsretten vægt på, at Scan Soft som licensgiver havde en interesse i beskyttelse mod uberettiget brug og kopiering.
Outsourcing er overdragelse ifølge landsretten
Landsretten synes således at have lagt betydelig vægt på, at selve brugen af programmellet fysisk faktisk er blevet udflyttet til en anden adresse, mens det tilsyneladende ikke er blevet tillagt betydning, at den konkrete brug af softwaren reelt ikke blev ændret. En sådan meget restriktiv fortolkning af "overdragelse til tredjemand" er overraskende og kan synes unødig formalistisk. Der var således ikke tale om, at Sony videregav programmellet til brug for en andens virksomhed - og dermed en for Scan Soft potentiel kunde - men alene, at Sony lod en anden anvende programmellet på Sony's vegne ved at forestå den tekniske drift.
Den juridiske litteratur vedrørende spørgsmålet er meget sparsom. I en redegørelse fra Konkurrencestyrelsen vedrørende softwarelicenser fra 2000 anføres det dog vedrørende forbud mod outsourcing, at "det betyder næppe noget for udnyttelsen af programmet, om virksomheden selv står for driften eller lader en anden virksomhed foretage driftafviklingen... Det kan heller ikke betragtes som en overdragelse af programmel. Udgangspunktet må derfor være, at licensvilkår, som hindrer outsourcing af driften, kan være forbudt i henhold til konkurrenceloven".
Konkret anså landsretten imidlertid ikke aftalen for stridende mod konkurrenceloven, fordi det ikke kunne antages, at parternes aftale havde haft til formål eller til følge at begrænse konkurrencen på området.
Dommens betydning
Som nævnt indledningsvis har dommen stor betydning for gennemførelsen af outsourcing af it-drift, idet udgangspunktet efter dommen er, at samtykke fra alle licensgivere bør indhentes, før en outsourcingleverandør overtager it-driften. Dette medfører dels noget praktisk arbejde i forbindelse med indhentelse, men det må også forventes, at flere licensgivere vil stille krav om økonomisk kompensation som betingelse for at meddele sådant samtykke. Man bør derfor fremover som kunde stille krav om, at det i licensaftaler udtrykkeligt anføres, at outsourcing er tilladt uden indhentelse af licensgivers samtykke. Dette kan sagtens kombineres med en pligt for licenstager til at orientere licensgiver om en evt. outsourcing af driften, hvorved licensgiver kan opretholde kontakt til den faktiske driftsoperatør.
