Denne artikel stammer fra det trykte Computerworlds arkiv. Artiklen blev publiceret den Computerworld d. 25. juli 2003.
Statens standardkontrakter for it-anskaffelser, som består dels af K18 for standardiserede it-systemer fra 1992, dels af K33 for it-totalleverancer fra 1987, har i en længere årrække været det foretrukne aftalegrundlag for statens og store dele af erhvervslivets indkøb af it-systemer. Efter mere end to års arbejde udsendte Videnskabsministeriet den 23. juni 2003 et høringsbrev med udkast til en ny "Standardkontrakt for kortvarigt it-projekt", som i sin endelige form skal afløse K18.
K18 har gennem årene været udsat for en vis kritik. Kritikken har bl.a. relateret sig til, at kontrakten ikke er tidssvarende i forhold til den typiske it-anskaffelse i dag, at kontrakten i for høj grad favoriserer kundens retsstilling, og at kontrakten ikke i tilstrækkelig grad har skabt et operationelt kontraktgrundlag, der kan anvendes som et aktivt projektstyringsredskab.
Denne artikel vil kort redegøre for hovedtrækkene i udkastet til den nye standardkontrakt.
Baggrund, formål og anvendelsesområde
I finanslovsaftalerne for 2001 blev det besluttet, at der skulle udarbejdes "nye og mere fleksible modeller for udbud og kontrahering af systemudviklingsleverancer til evt. afløsning af de nuværende standardkontrakter". På baggrund heraf nedsatte Statens it-råd i foråret 2001 en arbejdsgruppe med henblik på at udarbejde afløsere til de nuværende standardkontrakter. I denne arbejdsgruppe deltog Videnskabsministeriet, Finansstyrelsen og Konkurrencestyrelsen (bistået af Kammeradvokaten) samt IT-brancheforeningen og Dansk IT.
Ifølge arbejdsgruppen skal kontrakten dels sikre en afbalanceret fordeling af rettigheder og pligter mellem kunde og leverandør, dels øge fokus på kundens aktive deltagelse i projektet, dels understøtte en høj grad af fleksibilitet i det løbende samarbejdet mellem kunde og leverandør. Herved sigter den efter sin ordlyd mod at imødegå en række af de kritikpunkter, som har været rejst overfor K18.Kontrakten har som sit hovedanvendelsesområde anskaffelse af udstyr, programmel og dokumentation på baggrund af en fyldestgørende kravspecifikation, hvor der kun i begrænset omfang skal ske tilpasninger af standardprogrammel, og hvor perioden fra kontraktindgåelsen til overtagelsesdagen er kortvarig, typisk mindre end seks måneder.
Kontrakten er således ligesom K18 en systemkontrakt, dvs. dens anvendelse forudsætter, at leverancen består af både udstyr og programmel, og at dette skal fungere som et selvstændigt it-system. Kontrakten vil også kunne anvendes, hvor leverandøren skal tilrette standardprogrammel eller specialudvikle visse programdele, såfremt en sådan tilretning og udvikling er af begrænset omfang.
Generelle bemærkninger
Det foreliggende kontraktudkast giver anledning til i hvert fald tre mere generelle bemærkninger.
For det første er kontrakten i forhold til K18 kortere og formuleret i et mere let tilgængeligt sprog. Selv om forenklingen generelt har bidraget til en mere operationel kontrakt, synes den i visse tilfælde at medføre tab af relevant indhold eller juridisk præcision, f.eks. i relation til bestemmelserne om dokumentation, priser og tredjemands rettigheder. Eksempler på kontraktens mere oplagte forenklinger i forhold til K18 er udeladelsen af bestemmelserne om installation og lokaler samt reservedele og reparationsfaciliteter.
For det andet lægger det nye kontraktudkast op til, at ikke alene forhold af mere teknisk karakter, men også visse juridiske bestemmelser kan eller skal indgå i bilagsmaterialet. Dette gælder f.eks. bestemmelserne om ændringshåndtering, afvikling af en driftsprøve, licensafgifter, servicemål og vedligeholdelse. En sådan bilagsanvendelse gør kontrakten mindre overskuelig og øger risikoen for uoverensstemmelser mellem kontrakt- og bilagstekst med eventuel fortolkningstvivl til følge.
Hertil kommer, at der under kontraktforhandlingerne i praksis anvendes færre ressourcer på at behandle bilagsmaterialet end selve kontraktteksten, og der er således risiko for, at mere operative bestemmelser i bilagsmaterialet ikke gives den fornødne opmærksomhed. Af disse grunde kunne der være grund til at overveje, om denne anvendelse af bilagene skulle begrænses i den endelige kontraktversion.
For det tredje er kontrakten udtryk for en såkaldt forhandlet standard. I modsætning til K18, som var udarbejdet af Kammeradvokaten på vegne af staten, er den nye standardkontrakt et produkt af en forhandling mellem forskellige interessegrupper, herunder repræsentanter fra staten og relevante brancheforeninger. Som følge heraf indeholder kontrakten som forventet en forbedring af leverandørens retsstilling, og dens indhold ligger også tættere på det resultat, som erfaringsmæssigt opnås i en forhandling på grundlag af K18. Eksempler på bestemmelser, som i forhold til K18 er ændret i en for leverandøren mere gunstig retning, er leverandørens erstatningsansvar, vedligeholdelsespligt, udskydelsesret, ensidige ret til ændringer og rettigheder til specialudviklet programmel.
Ydelsesbeskrivelse
Beskrivelsen af den ydelse, der skal leveres, er et centralt led i både K18 og den nye kontrakt. Den nye kontrakt har som K18 opdelt ydelsesbeskrivelsen i en produktleverance og en egenskabsbeskrivelse. Mens egenskabsbeskrivelsen i K18 er opdelt i kundens kravspecifikation og leverandørens eksisterende dokumentation, er henvisningen til leverandørens standarddokumentation udeladt i den nye kontrakt.
Den nye kontrakts hovedanvendelsesområde vil typisk være erhvervelse af velkende systemtyper som f.eks. bogholderi, lagerstyring eller kundehåndtering, og i modsætning til de egentlige udviklingsprojekter vil der typisk være tale om et system, der i alt væsentlighed er kendt og afprøvet. Leverandørens standarddokumentation vil således ofte indeholde hovedparten af den relevante beskrivelse, og det synes derfor at have været hensigtsmæssigt at bibeholde leverandørens standarddokumentation som en del af kontraktens ydelsesbeskrivelse.
Samarbejde og smidighed
En af svaghederne ved K18 er, at den ikke i tilstrækkeligt omfang afspejler det samarbejde, der er en nødvendig forudsætning for et godt implementeringsforløb. I lyset heraf understøtter det nye kontraktudkast et mere intenst samarbejde og en større fleksibilitet parterne imellem. Dette har bl.a. fundet udtryk i kontraktens bestemmelser om en indledende afklaringsfase samt reglerne for ændringshåndtering, kundens deltagelse i implementeringsforløbet og parternes samarbejde.
For så vidt angår etableringen af en afklaringsfase, lægger kontrakten op til, at parterne umiddelbart efter kontraktindgåelsen i fællesskab undersøger, om det er hensigtsmæssigt at præcisere eller supplere kundens kravspecifikation. Ved denne nyskabelse åbnes der bl.a. op for, at kundens processer ikke blot automatiseres, men eventuelt også optimeres eller kvalificeres, enten for at tilpasse sådanne processer til leverandørens standardfunktionaliteter og dermed begrænse de samlede udviklingsomkostninger for kunden, eller for at drage fordel af leverandørens erfaringer, f.eks. i relation til eksisterende teknologiske muligheder eller hensigtsmæssige branchestandarder.
Som en anden men mere kontroversiel nyskabelse lægger kontraktudkastet op til, at kunden er forpligtet til at acceptere leverandørens ensidige ændringer i systemet, såfremt det er nødvendigt for at undgå væsentlige tab for leverandøren, ændringerne kun i ubetydeligt grad påvirker kundens nytte af systemet og kunden ikke påføres yderligere tab eller omkostninger som følge heraf.
Vedligeholdelse
I forhold til K18 er leverandørens vedligeholdelsespligt indskrænket på en række punkter.
For det første er uopsigelighedsperioden begrænset til tre år i forhold til K18«s syv år. En sådan ændring synes i god overensstemmelse med hensynet til at understøtte en dynamisk konkurrence på markedet for it-ydelser. Hertil kommer, at kunden ofte vil gennemføre et teknologisk generationsskifte noget før udløbet af syv år og derfor ikke vil have behov for at modtage vedligeholdelsesydelser i så lang en periode.
I forbindelse med udarbejdelsen af den endelige kontraktversion kunne der som modstykke til den tidsmæssige indskrænkning være grund til at overveje, om den foreslåede bestemmelse skulle suppleres med en ret for kunden til at få udleveret programmellets kildemateriale ved vedligeholdelsesordningens ophør med henblik på fortsat at kunne vedligeholde og udvikle programmellet. En sådan tilføjelse vil givet være et kontroversielt punkt for leverandøren, og hvorvidt kunden selvstændigt eller via tredjemand overhovedet vil have adgang til den knowhow, der nødvendig for at anvende kildekoden til en sådan vedligeholdelse og udvikling, er et selvstændigt spørgsmål, som bør indgå i kundens overvejelser.For det andet kan leverandørens væsentlige misligholdelse af vedligeholdelsespligterne efter udløbet af garantiperioden på et år regnet fra overtagelsesdagen alene medføre ophævelse af vedligeholdelsesaftalen og ikke - som i K18 - ophævelse af både aftalen om systemimplementeringen og den efterfølgende vedligeholdelse af systemet. Selv om kundens værdi af systemet ofte er afhængig af leverandørens fortsatte vedligeholdelse, er K18«s mekanisme, hvorefter den samlede kontrakt potentielt ville kunne ophæves i indtil otte år efter overtagelsesdagen, et ganske byrdefuldt vilkår for leverandøren. Dette er særligt tilfældet, fordi kunden ved kontraktens ophævelse er berettiget til at kræve den samlede kontraktsum tilbagebetalt. For det tredje lægger den nye kontrakt op til differentierede forpligtelser mellem på den ene side leverandørens egne produkter, og på den anden side produkter leveret af tredjemand. Herved minimeres risikoen for, at leverandøren pålægges pligter, som leverandøren i praksis ikke vil kunne opfylde, bl.a. på grund af leverandørens manglende retlige og faktiske adkomst til tredjemands kildemateriale.
Leverandørens erstatningspligt
I modsætning til K18, hvor leverandørens erstatningsansvar er ubegrænset, er leverandørens erstatningsansvar i det foreliggende kontraktudkast begrænset til direkte tab, der i aftalens løbetid ikke kan overstige den samlede kontraktsum. Denne begrænsning bringer kontrakten indenfor det spænd, som i dag må anses for branchenormen. Det synes i dag at være almindeligt accepteret, at parternes erstatningspligt bør begrænses, både i relation til erstatningens art og omfang, dels for at det potentielle erstatningsansvar ikke står i misforhold til leverandørens dækningsbidrag på sagen, dels for at leverandøren ikke gøres ansvarlig for den type tab, som normalt må anses for kundens egen forretningsrisiko (f.eks. tab af indtjening).
Rettigheder
Mens både K18 og K33«s udgangspunkt er, at kunden erhverver brugsret til standardprogrammel, samt ejendomsret og enhver anden rettighed til programmel, der er specialudviklet til kunden, fastslår det nye kontraktudkast - i overensstemmelse med ophavsrettens deklaratoriske udgangspunkt - at kunden alene får en brugsret til begge typer programmel.Herved tilgodeses leverandørens interesse i at kunne indarbejde og anvende de nye, specialudviklede programdele i leverandørens egen produktportefølje og hermed løbende at kunne kultivere sit udbud af ydelser uden større prisforhøjelser som følge af udviklingsinvesteringer, der ikke direkte er kundefinansierede. Fra statens synsvinkel som kunde vil der så længe myndigheden bevarer sin frihed til at flytte arbejdsopgaver til andre ressortområder samt til (selv eller via tredjemand) at fortsætte fejlretning og udvikling af programmellet i tilfælde af leverandørens ophør hermed, sjældent være nogen selvstændig interesse i at erhverve de fulde rettigheder til det specialudviklede programmel. Tilsvarende hensyn gør sig imidlertid ikke gældende, såfremt kontrakten anvendes i relation til en kommerciel kunde. I dette tilfælde vil kunden typisk ikke ønske, at en konkurrent kan drage fordel af dels den knowhow, som i et vist omfang kan have manifesteret sig i programmellets indhold, dels den investering, som kunden har foretaget i programmellets udvikling. Denne bekymring kan dog ofte imødegås ved at begrænse leverandørens ret til spredning af programmellet til virksomheder, der af kunden ikke anses for umiddelbare konkurrenter.
Afsluttende bemærkninger
Det foreliggende kontraktudkast er et godt og anvendeligt dokument, der tager højde for en række af de kritikpunkter, der har været rejst overfor K18. Der udestår dog fortsat en del arbejde med færdiggørelse af kontrakten, særligt i relation til bilagsmaterialet og kontraktens vejledning, ligesom høringen formentlig vil afstedkomme overvejelser om revision af visse af bestemmelserne i det foreliggende udkast.
Det foreliggende dokument er et forhandlet dokument, som er designet til at regulere it-leverancer til det offentlige. Hvorvidt denne kontrakt, som er mindre kundevenlig end den indarbejdede og velkendte K18, vil slå igennem hos erhvervslivets aftagere af it-systemer, er uvist.
Udkast til kontrakt og vejledning samt høringsbrev kan findes på www.oio.dk/standardkontrakter. Høringsfristen er den 2. september 2003, og den færdige kontrakt forventes at foreligge i efteråret 2003.
Udkast til kontrakt og vejledning samt høringsbrev kan findes på www.oio.dk/
standardkontrakter. Høringsfristen er den
2. september 2003, og den færdige kontrakt forventes at foreligge i efteråret 2003.
Af advokaterne Carsten Raasteen & Søren Skibsted
Carsten Raasteen (cr@kromannreumert.com) og Søren Skibsted (ssk@kromannreumert.com) er tilknyttet Kromann Reumerts afdeling for it-ret og beskæftiger sig blandt andet med it-systemkontrakter, softwarelicens- og supportaftaler, it-konsulentaftaler, web-aftaler, juridiske spørgsmål vedrørende internet og e-commerce samt køb, salg og finansiering af it-virksomheder.
Computerworld Jura kommer
en gang om måneden og
produceres i samarbejde med:
#
