Her er op og ned i den store EU-sag mod Google: Afgørelse kan være lige om hjørnet

Klumme Efter fem års undersøgelse af Google og tre forligsforsøg har EU-Kommissionen indledt en ny fase. Der kan dog være lang vej til målet - måske helt op til 10 år. Udsendelsen af et formelt anklageskrift kan vel være et varselsskud snarere end et oplæg til formel afgørelse og en solid bøde.

EU-sagen mod Google begyndte i 2010 med tre adskilte klager over denne. Det var klager, som siden er blevet udvidet med i hvert fald 20 selskaber, og herl kommer den nu officielt indledte undersøgelse mod Google Android.

Klagerne driver i forskellig grad tjenester i konkurrence med Google, men er ofte tillige "kunder" i forhold til søgninger på internettet.

Den lidt specielle relation er en konsekvens af internettets opdeling i horisontale og vertikale søgninger, hvor det første er en generel søgning på nettet efter et emne, som for eksempel flyrejse eller bog, mens det sidste er en speciel søgning mellem forskellige udbydere heraf.

Mens Google nærmest kontroller det første med en markedsandel på 90 procent, er der omfattende konkurrence på det andet, hvor Google kun en mindre udbyder.

Endvidere er det første gratis for brugerne og vanskelig at tjene penge på, hvorfor udbyderne af generelle søgninger må hente sine indtægter andre steder - som for eksempel hos udbyderne af specielle søgninger, der køber sig til bedre placeringer i en søgning.

Fire anklager blev til en og siden udvidet med nye
I november 2010 bekræftede kommissionen at have åbnet en formel undersøgelse af Google for overtrædelse af artikel 102 i EU-traktaten, hvilket vil sige forbuddet mod at misbruge dominerende markedspositioner i forhold til om Google:

- Giver præference til egne relaterede specielle tjenester, når slutbrugerne indtaster et søgeord som for eksempel shopping, hotel eller restauration. I modsætning til betalte reklamer, som fremhæves, kan slutbrugerne ikke se, at Google har en økonomisk interesse i, at trafikken ledes hen til disse tjenester, hvilket er misvisende og konkurrenceforvridende.

- Anvender materiale fremstillet af tredjemand i egne relaterede tjenester som for eksempel brugeranmeldelser, uden accept fra disse. Konkurrenter, som har gjort indsigelser heroverfor er blevet truet med helt at blive udelukket fra søgemaskinen, således at deres tjenester ikke optræder i google-søgninger.

- Indgår eksklusivaftaler med onlineudgivere, således at disse på deres domainsider alene må vise bannerreklamer, der administreres af Google.

- Gør der vanskeligt at bruge konkurrerende produkter parallelt med AdWord, hvorved virksomheder bindes til Google' internetsøgemaskine, såfremt de ønsker at bestemte ord skal skabe hits ved søgninger.

Det mener kommissionen
Efter at have barslet med en Klagepunktsmeddelelse, der kan betragtes som en form for anklageskift, siden strandingen af den sidste omgang forligsforhandlinger sidste år, udsendte EU-Kommissionen 15. april 2015 endeligt en sådan.

Derved er der nu for første gang sat ord på, hvad kommissionen mener, at Google har begået af ulovligheder, og måske også hvad straffen skal være.

I forhold til de oprindelige klagepunkter, som i fem år havde dannet grundlag for undersøgelser og forligsforhandlinger, er anklagerne i første omgang skåret ned til en enkelt - formentlig det stærkeste heraf uden at de øvrige er opgivet.

Det sidste fremhæves udtrykkeligt i en parallelt udsendt pressemeddelelse.

Derudover modtog EU-Kommissionen i 2013 en ny klage, omfattende Google Android, hvilket tillige nævnes i en pressemeddelelse udsendt samtidig med Klagepunktsmeddelelsen.

Anklagerne er dog kun overfladisk beskrevet, men synes at omfatte forsøg på at sammenkæde forskellige Google tjenester og apps på smartphones samtidig med at producenterne "lokkes" til at præinstallere disse og afholde sig fra at bruge eller udvikle andre open source-udgaver af Android.

Med andre ord forsøger Google altså at sætte sig på nye markeder i takt med at disse opstår.

En ting er at klage, noget andet er at få ret og processen i mellem er langvarig
En ting er at indlevere en klage, noget andet er få åbnet en egentlig sag samt ikke mindst føre den igennem til dom.

Det første er nemt. Det sidste ganske vanskeligt. Processen herimellem i høj grad et spørgsmål om dybden på ens pengepung samt tålmodighed.

Allerede i marts 2013 udsendte EU-Kommissionen dog sin foreløbige vurdering, der identificerede to overordnede markeder omfattende internet-søgninger og online-søgereklamer, hvor det første som allerede angivet kunne opdeles i to undersegmenter omfattende generelle og specielle søgninger.

Der var endvidere tale om adskilte markeder, med en intern forbindelse, og herefter følger det etablerede konkurrencepraksis, at man ikke må anvende sin kontrol med det ene til at sætte sig på det andet.

Når misbruget alligevel ikke er helt åbenbart, skyldes det flere forhold, herunder at Google med introduktionen af Google Shooping i 2012 gjorde opdelingen mellem generelle og specielle søgninger mindre skarp.

Muligvis introduceres en tredje kategori kaldet sammenlignelige søgninger.

Såfremt man eksempelvis ønsker en ny vaskemaskine, kan man via en søgning herpå både finde en række udbydere heraf som for eksempel Elgiganten samt en række konkrete forslag til mulige køb fundet via Google Shooping.

Hvor de første vel nærmest kan sidestilles med en speciel søgning, tillader det sidste forbrugerne at springe et led over og finde de produkter, som reelt efterspørges.

Det er en attraktiv og hjælpsom tjeneste set fra et slutbrugerperspektiv, der blandt andet understøttes af omfattende algoritmer, hvor Google vurderer, hvad vi reelt søger efter.

Derudover er horisontale søgetjenester isoleret en underskudsforretning, hvorfor pengene skal tjenes andre steder. Det kan for eksempel omfatte, at udbyderne af specielle søgetjenester betaler for en bedre placering i søgninger.

Søgningen efter en vaskemaskine vil eksempelvis parallelt producere en liste over udbydere, hvoraf de øverste vil have betalt for placeringen  markeret med et 'Annonce.'

Alternativt kan de mod betaling komme med i Google Shooping markeret med en 'Sponsorerede Resultater.

I begge tilfælde har Google altså en økonomisk interesse i tjenesterne, hvilket selskabet dog omvendt ikke lægger skjul på via brugen af mærkerne 'Annonce' og 'Sponsorerede Resultater.'

Vi ved ikke hvordan kommissionens ser på sagen juridisk
Med udsendelsen af Google Shopping har en række faktiske forhold taget en drejning.

Det gælder for eksempel, at nogle af de produkter, som der oprindeligt blev klaget over, ikke eksisterer længere.

Kommissionen beskriver dog en lige linje mellem elementerne i det oprindelige klagepunkt om præferencebehandling af egne tjenester og kritikken af Google Shooping og derved hvordan en række "mindre" tiltag, der afløser hinanden i tid, passer ind i en overordnet strategi om at sætte sig på internettet.

Herefter bliver det afgørende, hvordan adfærden nærmere skal bedømmes juridiske, hvilket vi ikke ved, da EU-Kommissionen ikke offentliggør Klagepunktsmeddelelser.

Alligevel kan nogle vurderinger sammenfattes indirekte via tilkendegivelser til offentligheden.

For eksempel har Google overfor medarbejderne og på blogs fremhævet, at selskabets  markedsandel indenfor specielle søgninger er ubetydelig.

Det er et forhold, som formentlig er korrekt, men juridisk irrelevant, da det mulige misbrug tager udgangspunkt i de generelle søgninger, hvor Google nærmest har monopol.

Mere substans kan hentes i nogle af de akademiske præsentationer og artikler, som parterne - altså både klagerne og Google -  har sponsoreret og umiddelbart åbner disse tre juridiske spor, nemlig:

a) Googles pligt til at levere "søgehits" til en direkte konkurrent, da grænsen mellem generelle og specielle søgninger delvis er kunstig, hvilket formentlig vil være den mest attraktive bedømmelse for Google.

b) Googles pligt til at levere "søgehits" til en kunde, det vil sige en speciel søgetjeneste i konkurrence med Googles tjenester, hvilket også rummer en attraktiv bedømmelse for Google.

c) Googles pligt til at behandle alle lige og ikke lægge falske lodder i vægtskålen i forhold til fremhævningen af søgninger, som Google har en økonomisk interesse i.

Mulighed a) og b) er variationer over den konkurrenceretlige leveringsnægtelse, hvor meget restriktive betingelser forudsættes opfyldt førend et misbrug kan identificeres.

Google har derfor en klar interesse i at få sagen bedømt efter denne.

I modsætning hertil kræves der mindre i forhold til c), som omhandler diskrimination, hvorfor klagerne formentlig trækker i den retning.

Selvom vi ikke kender kommissionens hånd, kom den alligevel til at vise noget heraf i forbindelse med udsendelsen af klagepunktsmeddelelsen.

I et parallelt udsendt Fact Sheet om sagen beskrives det for eksempel, hvordan Google via de underliggende søgealgoritmer systematisk sikrer sine egne interesser en bedre placering ved blandt andet ikke at håndhæve de samme diskvalificerende parametre.

Der er altså grundlag for at identificere diskriminerende elementer, hvilket dog ikke er det samme som at der også foreligger et misbrug, altså noget ulovligt.

Både kommissionen og Google har en stærk interesse i et forlig i lyset af "udfordringerne" med at følge sagen til dørs lod EU-Kommissionen allerede i maj 2012 forstå, at man var interesseret i et forlig.

Det bestod nærmere i, at Google afgav en række tilsagn, der lukkede anklagepunkter uden at det i øvrigt blev endeligt fastslået, om konkurrencereglerne var overtrådt.

Det sidste rummede implicit en gulerod og hele tre gange fremsendte Google derfor forslag til kommissionen, der blandt andet omfattede forskellige mærkninger af søgninger, som Google havde en interesse i.

Det var forslag, som kommissionen hver gang accepterede, men alligevel måtte forkaste efter at have gennemført en ekstern markedshøring.

Udsendelsen af en formel klagepunktsmeddelelse markerer i princippet en ny fase i sagen, da en senere udmåling af bøder og påbud forudsætter en sådan.

Heri sammenfatter kommissionen både sagens mange faktiske forhold og dens juridiske vurdering, som Google så får lejlighed til officielt at svare på.

Herefter vil supplerende klagepunktsmeddelelser formentlig blive udsendt, hvorefter der træffes en formel afgørelse, hvilket potentielt, men næppe reelt, kan omfatte en bøde på op til 10 procent af Googles globale omsætning, det vil sige op til 42 milliarder kroner.

Der er dog flere forhold, der taler imod en stor bøde, eventuelt at kommissionen reelt stadig fisker efter et forlig.

Fire forhold peger på forlig
For det første er tiden reelt med Google.

Udsendelsen af en klagepunktsmeddelelse er et formelt skridt, der ofte følges op med supplerende klagepunktsmeddelelser,  når sagen er kompleks.

I Microsoft-sagen, som rummer mange af de samme aspekter, blev der udsendt hele tre klagepunktsmeddelelser.

Såfremt der i øvrigt tages udgangspunkt heri, kan nogle interessante, men ikke særlig betryggende, tidsrammer skitseres.

Microsoft-sagen blev for eksempel indledt ved en klage i 1998, som herefter i 2000 førte til udsendelsen af den første af i alt tre klagepunktsmeddelelser.

Først i 2004 blev en formel afgørelse dog truffet, som så blev testet ved EU's særlige konkurrencedomstol i 2007.

Da Microsoft ikke ankede, medførte det lukning af sagen.

Overført direkte til Google-sagen skulle det medføre en afgørelse i 2019, som så skal forbi de to EU-domstole, begge med cirka tre års ventetid, hvilket giver en endelig dom i 2025.

Helt så galt går det næppe, da kommissionen formentlig er forholdsvis langt i bedømmelsen af sagen, hvilket tilskæringen til et enkelt anklagepunkt yderligere har understøttet.

Rygter taler om en afgørelse allerede i sommeren 2015. Der er dog fortsat cirka tre års ventetid ved hver af de to domstole såfremt Google måtte ønske at prøve sit held her.

For det andet er det et faktum, at kommission tre gange har accepteret forligstilbud fra Google samt helt åbenlyst har været under et ganske massivt politisk pres, også internt.

For eksempel har den tyske Kommissær udtalt sig meget åbenmundet om sagen og derved kastet et uheldigt skær over den.

Såfremt kommissionen nu udmåler en rekord-bøde vil det uundgåeligt rejse en række spørgsmål om, hvor upartisk konkurrenceprocessen reelt er, selv hvis denne i øvrigt har været lige efter bogen.

Endvidere fortjener Google formentlig en vis rabat i lyset af de fremsatte forligstilbud, som tilmed er delvis implementeret frivilligt.

For det tredje holder kommissionen ikke blot fast i de tre yderligere klagepunkter, om end man i første omgang alene går videre med et enkelt, men har tillige åbnet en sag vedrørende Google Android.

Her er der formentlig langt mere på spil for Google økonomisk såfremt vi gradvits ser en migrering af brugerne fra fastnet-computer til smartphones og tablets.

I andre sammenhænge ville det unægtelig ligne et oplæg til et hurtigt forlig, og selv om plea bargain ikke findes i EU-konkurrenceret, kan man godt med lidt smidighed nå et stykke af vejen og lukkes sagen på en måde, som alle kan leve med.

Ikke den sag hvor EU står stærkest
For det fjerde har kommissionen muligvis ikke åbnet den formelle sag, hvor man står stærkest, hvilket normal logik ellers ville diktere.

Bedømt alene på baggrund af den indledende præsentation af beskyldningerne mod Google, er juraen formentlig mere klar i forhold til det tredje og fjerde kritikpunkt, hvilket vil sige påstanden om, at Google binder annoncører og virksomheder til sig.

Dominerende virksomheder er normalt per see afskåret herfra, mens juraen jævnfør nærmere nedenfor er mere uklar i forhold til diskrimination.

Omvendt har det sidste punkt muligvis været der, hvor det har været sværest at opnå et forlig, og hvor klagerne har råbt højest.

Kan et gennembrud nu skabes via en formel klagepunktsmeddelelse, er analysen måske, at de øvrige punkter falder i hak og et samlet forlig opnås.

Om sagen lukkes med en eller anden form for blød mellemlanding afhænger i første omgang af, om Google er interesseret heri.

I givet fald skal der udarbejdes og fremlægges en solid pakke, der gør op med de svagheder, som har været indbygget i de forrige.

Derudover er det uklart, hvor stærk kommissionens hånd reelt er.

Selv hvis det blev antaget, at Google optrådte både diskriminerende og usagligt, er den juridiske bedømmelse af diskrimination noget rodet.

Faktisk er den så rodet, at kommissionen i 2005 kom til at love en redegørelse herom, hvilket den dog fortsat skylder.

Selv om kommissionen umiddelbart mener at have en god sag, siden der nu udsendes en formel klagepunktsmeddelelse, kan den forvente hvert et ord i en kommende afgørelse vendt og vejet. Også af andre end Google' juridiske hold.



Premium
Test: Apples nye iPhone er bygget til fart og stil: Så gode er iPhone 12 og iPhone 12 Pro
Computerworld tester: IPhone 12 og iPhone 12 Pro er bygget til fart og til at se godt ud. Varen leveres stilsikkert, men noget er overset i farten.
Computerworld
Salling Group lukker stor online-satsning efter kun et år
Millionsatsningen Fillop lukker ved årets udgang. I stedet er supermarkeds-giganten Salling Group nu på vej med en række helt nye online-satsninger, der er affødt af coronakrisen.
CIO
Podcast: Hos Viking Life-Saving Equipment er it gået fra at være backend til at være noget, som kunderne spørger aktivt efter
Podcast, The Digital Edge: Viking leverer en stadig større del af deres produkt som en tjeneste. Som en del af tjenesten tager Viking ansvar for sikkerheden ved at levere, dokumentere og vedligeholde det nødvendige sikkerhedsudstyr. Hør hvordan Henrik Balslev senior digital director hos Viking har løftet den opgave.
Job & Karriere
Regner din ferie væk? Brug tiden på at søge en af disse otte stillinger, der er ledige netop nu
Det sjasker ned over hele Danmark. Du kan bruge de våde sommerdage på at søge et af disse otte job, der er ledige lige nu.
White paper
Sådan sikrer du hovednøglen til jeres data
80% af alle ransomwareangreb skyldes misbrug af privilegerede brugeradgange. Ved at begrænse og overvåge adfærden på de privilegerede konti samt kontrollere mængden af tildelte rettigheder kan du mindske skaden ved hackerangreb mod din virksomhed og i visse tilfælde helt blokere dem. Internt kan du bruge kontrollen med brugeradgange til at dokumentere, hvem der bevæger sig i hvilke systemer, og hvad der foregår derinde. Privilegeret brugerstyring har de seneste to år stået øverst på Gartners Top10-liste over it-sikkerhedsprojekter, der bør få højeste prioritet. Alligevel er teknologien kun så småt ved at finde fodfæste i Danmark. Det kan viden om åbenlyse gevinster, relativ kort implementeringstid og yderst rimeligt budget være med til at ændre på. I dette whitepaper folder vi temaet privilegeret brugerstyring ud og placerer teknologien i det væld af prioriteringer, som CISO’en hver dag skal foretage.