Denne klumme er et debatindlæg og er alene udtryk for forfatterens synspunkter.
Denne klumme handler om den værdiskabende kontrakt, der er en del af den strategiske og teknologiske anskaffelsesmodel, som jeg har udviklet. Modellen beskrives i en række klummer i denne uge her på CW.
Klummen er nummer fire i serien. Du finder links til de tre første klummer i faktaboksen til højre.
Denne klumme vil bidrage med forståelse af, at hvorfor udformning af en værdiskabende kontrakt er så forretningskritisk, og som også kræver indsigt i kontraktretten.
Ingen juridiske regler er vigtigere end kontraktretten, fordi kontrakter fastlægger parternes rettigheder og pligter i forretningsrelationer.
Den strategiske og teknologiske anskaffelsesmodel, med en systematisk, metodisk og skriftlig markedsdialog, sourcing- og udbudsstrategi, værdiskabende kontrakt, kravspecifikation og forhandlingsstrategi, gør det muligt at opnå forretningsværdi og forretningsmålsætning, så parterne kan have en sund, saglig og konstruktiv samarbejdsrelation.
Fra en virksomheds synspunkt er kontrakter nøglen til forretningsmæssig succes.
Udformning af en værdiskabende kontrakt en forudsætning for forretningsmæssig succes, som allerede skabes under kontraktforhandlinger, og parternes sunde, saglige og konstruktive samarbejdsrelation kan mislykkes, hvis disse forhandlinger ikke giver succesfulde resultater.
Håndhæves ved lov
Forretningskontrakter defineres som ”værdiskabende kontrakt,” der kan ”håndhæves ved lov.”
Mens håndhævelse ved lov er vigtig og ikke kan ignoreres, fordi parternes rettigheder og pligter ad retlig vej skal kunne håndhæves, skal juridisk risikostyring afbalanceres med den værdiskabende kontrakt, som er en del af definitionen.
Med andre ord, mens parterne ønsker, at kontrakten er bindende og kan håndhæves ad retlig vej, ønsker parterne også, at kontrakten giver mulighed for at opnå deres forretningsmæssige målsætninger.
Værdiskabende kontrakt skal formuleres, så den kan skabe værdi for parterne. Den skal reguleres således, at kontraktuelle risici fordeles mellem parterne, så parterne kan have en sund, saglig og konstruktiv samarbejdsrelation, der kan forebygge parterne langstrakte, dyre og konfliktfulde tvister og retssager. Dette kan gavne parterne og bevare deres fremtidige strategiske relation.
Den værdiskabende kontrakt fokuserer på at bygge en god arbejdsrelation og holdbarhed med henblik på at opnå fastsatte resultater i kontrakten. Meningen er, at parterne skal motiveres af deres kapabiliteter og kompetencer, så begge parter kan komplimentere hinandens interesser ved at kunne drage fordel af hinandens forretningsmæssige, tekniske og personlige kapabiliteter og kompetencer.
Såfremt der kan forekomme signifikante og uforudsigelige kontraktændringer, fx scopeændring, prisstigning, ændring af norm for kommunikation, ikke-overholdelse af kontraktens governancemodel, ændring af gældende lovgivning etc., kan en værdiskabende og bæredygtig kontrakt godt klare disse signifikante og uforudsigelige kontraktændringer.
Såfremt parterne har en sund, saglig og konstruktiv samarbejdsrelation, forebygger parterne langstrakte, dyre og konfliktfulde tvister og retssager, som kan gavne parterne og bevare deres fremtidige strategiske relation.
Parterne skal huske, at der næsten altid er en forhandling efter denne forhandling, som afhænger af en sund og holdbar relation mellem parterne – både deres fremtidige samarbejdsrelationer og deres forhandlingspositioner. Derfor skal parterne bruge tid på at opbygge et positivt forhold både under og efter forhandlingsprocessen og udvide dette arbejdsforhold til en konstruktiv værdiskabende kontrakt i løbet af kontraktens levetid.
Disse grundprincipper bør inkorporeres i kontrakten og være en del af kontrakt- og forhandlingsstrategien.
Begge parter skal have fordel ved at indgå en værdiskabende kontrakt, hvis begge parter har en bedre Plan B/BATNA (”Best Alternative To a Negotiated Agreement”), så giver det ikke mening at indgå kontrakten.
Kontraktsstrategi
Parterne bør fastsætte og anvende en forhandlet standard (Agreed document) i forhandlingsstrategien Det kan fx være K01, K02 eller tilsvarende som en standardkontrakt, fordi disse standardkontrakter er branchekendte. Standardkontrakterne er skabt efter et grundigt forarbejde med deltagelse af brancheorganisationer og offentlige myndigheder.
Endvidere gør en forhandlet standard (Agreed document) forhandlingen nemmere at gennemføre, fordi standardkontrakten er kommet i stand ved forhandling mellem repræsentanter for begge parter.
Kontraktstrategien fastsættes i forhandlingsstrategien og afhængig af den teknologiske anskaffelses karakter; der kan vælges teknologiske kontrakter, vedrørende ERP-, netværk-, software-, hardware-, konsulent-, cybersikkerhed-, følsomt forsvars-, sikkerhedsudstyr og services. Parterne skal derved have 360-graders analyse og forstå den værdiskabende kontrakt scope (omfang), scope-komponenter og optioner.
Endvidere skal parterne forstå priserne og prisstrukturen. En række kontraktvilkår medfører risikoallokering for leverandøren, og dermed er der en prisstigning for kunden. Eksempelvis kontraktvilkår: mere end 10% i bodbestemmelsen, som ikke følger markedsprisen, benchmarking og prisregulering, krav om datacenter lokation personale og kapacitetsfleksibilitet, hvis kunden stiller krav om nedadgående kapacitet. Disse krav har betydning for prissætning og kan medføre prisstigning for kunden.
Konfliktløsning
Retssager i erhvervskonflikter betragtes ofte som langsomme, fordi det resulterer i betydelige omkostninger i form af tid, penge og omdømme, eftersom retssager som udgangspunkt er offentlige og ikke fortrolige.
Derfor bør man fastsætte ADR- (Alternative Dispute Resolution) processer i værdiskabende kontrakt. ADR-processer er forhandling, mediation og voldgift, hvis der opstår problemer i forbindelse med udførelsen af kontrakten.
Anvendelsen af ADR-vilkår, i en værdiskabende kontrakt, opretholder parternes strategiske forretningsrelation, og parterne fokuserer på værdiskabelse. Værdiskabende muligheder opstår ved, at parterne forebygger konflikter ved hjælp af alternative tvisteløsningsmetoder (ADR), herunder via konstruktiv dialog og strategiske forhandlingerne.
Tjekliste
Ved udarbejdelse af den værdiskabende kontrakt er det en god idé at kontrollere, om følgende forhold er opfyldt:
- Hvad er parternes forventninger til kontraktens reelle karakterer dvs. retsfaktum fx pris, mængde, kvalitet, leveringsbetingelser, varighed etc. kontraktens retsfølger fx ophævelse, erstatning, bod, konfliktløsning etc.?
- Hvordan er forventningerne til den afgørende arbejdsrelation, hvordan parterne vil interagere, normer for kommunikation, konsultation og beslutningstagning, hvordan uforudsete begivenheder vil blive håndteret, betingelser og midler til forhandling og lignende?
- Kontrakten besvarer spørgsmålet, hvordan vil virksomheden træffe beslutninger, håndtere uforudsete begivenheder, kommunikere og løse konflikter?
- Vær især opmærksom på mulig divergens i synspunkter på kontrakten, når parterne kommer fra forskellige organisatoriske, faglige eller nationale kulturer.
- Eftersom uoverensstemmelse om kontraktfortolkning kan føre til dødvande, konflikt og værditab både under forhandlingerne og i den efterfølgende relation efter kontraktindgåelse, skal der udformes en værdiskabende kontrakt.
Den værdiskabende kontrakt skal reguleres, således at kontraktuelle risici fordeles mellem parterne; og som kan håndhæves ved retten – samt at disse kontrakter samtidig giver mulighed for, at parterne kan opnå deres fastsatte gevinster og forretningsmæssige målsætninger.
- Stræb efter en god sammenhæng mellem den værdiskabende og bæredygtige kontrakt og økonomiske kontrakt, som kun fokuserer på det kommercielle aspekt af kontrakten.
- Modstå især fristelsen til at behandle den værdiskabende kontrakt som uskreven og rent subjektiv, mens den økonomiske kontrakt er skrevet og objektiv.
- ADR-processer kan ofte være mere effektive og økonomiske end retssager, og de kan også bidrage til at bevare den strategiske forretningsrelationer mellem parterne. ADR-processerne kan aftales at være fortrolige.
Konklusion
Det kan konkluderes, at kontrakter om teknologiske anskaffelser ofte er ensidigt formulerede, hvor risici kun er tildelt den ene part.
Disse kontrakter udformes ofte med den éne målsætning at minimere de juridiske risici. Det vil sige, at der formuleres juridiske perfekte it-kontrakter med ensidigt fokus på, at kontrakter kan håndhæves ved retten – uden at disse kontrakter samtidigt giver mulighed for, at parterne også kan opnå deres fastsatte forretningsmæssige målsætninger.
Derfor kan kontraktperioden være omfattet af langstrakte, dyre og konfliktfulde tvister og retssager.
Der skal udformes en værdiskabende kontrakt. Den værdiskabende kontrakt skal reguleres, således at den kan håndhæves ved retten, kontraktuelle risici fordeles mellem parterne; så parterne kan have en sund, saglig og konstruktiv samarbejdsrelation.
Den værdiskabende kontrakt forebygger parternes langstrakte, dyre og konfliktfulde tvister og retssager. Den værdiskabende kontrakt gavner parterne og bevarer deres fremtidige strategiske relation, og samtidigt at parterne kan opnå deres fastsatte gevinster og forretningsmæssige målsætninger.
Klummer er læsernes platform på Computerworld til at fortælle de bedste historier, og samtidig er det vores meget populære og meget læste forum for videndeling.
Har du en god historie, eller har du specialviden, som du synes trænger til at blive delt?
Læs vores klumme-guidelines og send os din tekst, så kontakter vi dig - måske bliver du en del af vores hurtigt voksende korps af klummeskribenter.
